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 (Re)pensando a garantia da ordem pública como fundamento idôneo para a decretação de prisões cautelares.




Autor: Diogo Mentor

I - Introdução

Recentemente, ao decidir a Medida Cautelar em Habeas Corpus nº 118.580/SP, o Ministro Celso de Mello concedeu a liminar, determinando, por conseguinte, a imediata soltura do paciente, ao fundamento de que excepcionalidade da segregação cautelar exige que sua decretação se dê com arrimo em base empírica idônea, sendo certo que, segundo o Ministro, a gravidade abstrata do crime e o clamor das ruas não são fatores que justifiquem tal decisão.

Com efeito, a doutrina processual penal já de há muito sustenta que somente podem ser qualificadas como cautelares aquelas medidas cuja característica básica é a instrumentalidade.

Veremos, ao longo deste trabalho, que a garantia da ordem pública não se presta como instrumento para a efetivação do processo, mas sim como medida de polícia judicial, o que a torna substancialmente inconstitucional.

II – Do surgimento histórico da garantia da ordem pública como fundamento para prisões arbitrárias:

A maior crítica da doutrina quanto ao fundamento da garantia da ordem pública diz respeito à imprecisão da dita expressão, que acaba por ensejar uma interpretação por demais extensiva quanto às situações fáticas que poderiam ser incluídas na sua hipótese de incidência, malferindo, por conseguinte, o princípio da legalidade estrita.

Cita-se aqui, por todos, o professor Magalhães Gomes Filho[1], que afirma que a prisão para a garantia da ordem pública fere a garantia da legalidade estrita em termos de restrição da liberdade.

Entretanto, fazendo uma regressão histórica às origens do instituto ora em estudo conseguimos entender melhor a motivação da sua criação e a sua impertinência para o sistema acusatório com bases garantistas.

A prisão cautelar fundada na garantia da ordem pública tem sua gênese na Alemanha nazifascista da década de 30, período histórico em que o que se buscava eram exatamente expressões abertas, vagas e imprecisas, que pudessem ser utilizadas como alicerce para a realização de prisões de pessoas que pudessem ser contrárias ao sistema; vale dizer, o intuito era exatamente o de se obter uma autorização geral e abstrata para prender.

Tomando-se por base seu sentido histórico conseguimos perceber que, ainda nos dias atuais, a prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública consegue alcançar seus objetivos, na medida em que proporcionam aos personagens do poder a manipulação das massas de acordo com os seus próprios alvedrios.

Isso é exatamente o que se extrai da obra do professor Aury Lopes Jr.[2], senão vejamos:

“Grave problema encerra ainda a prisão para a garantia da ordem pública, pois se trata de um conceito vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial semântico. Sua origem remonta a Alemanha da década de 30, período em que o nazifascismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender. Até hoje, ainda que de forma mais dissimulada, tem servido a diferentes senhores, adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão ‘bem’ sabem utilizar dessas cláusulas genéricas e indeterminadas do Direito para fazer valer seus atos prepotentes.”

Veja que a arbitrariedade do fundamento da garantia da ordem pública para a decretação de prisões cautelares é ínsita ao próprio instituto. Vale dizer, justamente para se dar uma aparência de legitimidade às prisões efetuadas sob esse fundamento é que se utilizou desta expressão, cuja imprecisão semântica acaba por permitir que as mais variadas situações sejam incluídas no seu conceito, abrindo a possibilidade de o encarceramento provisório não se enquadrar apenas e tão somente nas exigências de caráter cautelar propriamente dito.

Vejamos a lição do professor Gustavo Badaró[3], in expressis:

“A expressão ‘ordem pública’ é vaga e de conteúdo indeterminado. A ausência de um referencial semântico seguro para a ‘garantia a ordem pública’ coloca em risco a liberdade individual. A jurisprudência tem se valido das mais diversas situações reconduzíveis à garantia da ordem pública: ‘comoção social’, ‘periculosidade do réu’, ‘perversão do crime’, ‘insensibilidade moral do acusado’, ‘credibilidade da justiça’, ‘clamor público’, ‘repercussão na mídia’, ‘preservação da integridade física do indiciado’... Tudo cabe na prisão para garantia da ordem pública.”

Vê-se, portanto, que a prisão cautelar com fundamento na garantia da ordem pública é utilizada, desde a sua origem, para fundamentar a atuação arbitrária do Estado que, com ela, passa a ter uma “carta branca” para prender, livrando-se das amarras que a fundamentação com base empírica e casuística lhe exigiria.

No Brasil, o fundamento da garantia da ordem pública foi inserido no sistema jurídico, não por acaso, ainda na redação original do nosso Código de Processo Penal, a qual remonta aos idos de 1941, época em que o nazifascismo ainda estava em alta e a Segunda Grande Guerra no auge de seus acontecimentos.

Mais recentemente, quando ainda tramitava na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 4.208/2001, sob a Relatoria do Deputado Ibrahim Abi-Ackel, que alterava o sistema das medidas cautelares pessoais e depois transformou-se na Lei nº 12.403/2011, tentou-se modificar esta realidade, expurgando-se do ordenamento jurídico tal fundamento arbitrário para a efetivação de prisões inconstitucionais.

Em seu parecer, o eminente Deputado destacava que “são enunciadas com clareza as hipóteses de aplicação, descumprimento, revogação e substituição das medidas cautelares, fugindo desse modo o projeto das causas indeterminadas, como, no caso da prisão preventiva, a garantia da ordem pública e a garantia da ordem econômica, substituídas por definições precisas das circunstâncias que a justificam.”

Apesar desta louvável iniciativa do Deputado Ibrahim Abi-Ackel, ao longo da tramitação do Projeto foi aprovada uma Emenda Substitutiva Global, a qual resgatou a redação original do texto de 1941.

III  - Da inconstitucionalidade da prisão cautelar decretada com fundamento na garantia da ordem pública:

Diversos são os fundamentos que conduzem à inconstitucionalidade da prisão cautelar decretada com base na garantia da ordem pública. Comecemos nossa análise a partir daquele mais evidente, que mais nos salta aos olhos: a violação dos princípios constitucionais da presunção de não culpabilidade e do devido processo legal.

Já de há muito aprendemos, a partir das lições de Calamandrei[4], que a finalidade dos procedimentos cautelares é garantir a eficácia dos procedimentos definitivos, não se restringindo tão somente à aplicação do direito material.

É justamente a partir dessa construção de Calamandrei que a doutrina contemporânea conceitua as medidas cautelares como sendo dotadas de uma instrumentalidade qualificada; vale dizer, se o processo nada mais é do que o instrumento para o normal funcionamento da justiça, de modo que, através dele, alcancemos um provimento jurisdicional de mérito, a medida cautelar se traduz por um verdadeiro instrumento do instrumento, posto que somente se presta a garantir a sua efetividade.

Se a medida cautelar é utilizada para outro fim que não a garantia da efetividade do processo de conhecimento, então ela será inconstitucional por afrontar o due process of Law.

Vejamos, nesse sentido, o magistério de Aury Lopes Jr.[5], verbum et verbum:

“É importante fixar este conceito de instrumentalidade qualificada, pois só é cautelar aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente cautelar é constitucional.” (ressaltos no original)

A seu turno, se a Constituição da República, em seu art. 5º, LVII, determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, é evidente que a utilização de uma medida cautelar divorciada da sua função precípua de garantir a efetividade do processo de conhecimento avilta o princípio da presunção de não culpabilidade, traduzindo-se por verdadeira antecipação de pena.

Concordamos, nesse sentido, com a posição de Delmanto Junior[6] quando afirma, verbis:

“acreditamos, igualmente, que a característica da instrumentalidade é ínsita à prisã cautelar na medida em que, para não se confundir com pena, só se justifica em função do bom andamento do processo penal e do resguardo da eficácia de eventual decreto condenatório.” (original sem grifos)

Conforme as lições de Alexandra Vilela[7], o princípio da não culpabilidade funciona, aqui, como um limite teleológico da prisão cautelar: somente a prisão voltada à garantia da efetividade do processo poderá ser considerada cautelar; qualquer coisa diferente disso é inconstitucional.

Noutro diapasão, o requisito da garantia da ordem pública, quando invocado pelo magistrado ao decretar uma prisão preventiva, não raras vezes é confundido com o chamado “clamor público”, que surge em casos de grande repercussão nos quais há um grande apelo midiático em torno do fato que deu ensejo ao requerimento de segregação cautelar.

Com efeito, em situações que tais, em que a medida cautelar é decretada muito mais como uma resposta ao clamor social nascido em razão da exploração midiática do caso, do que propriamente pela necessidade de garantia da ordem pública, a prisão cautelar assume contornos de prevenção geral e especial, que são ínsitos à prisão penal.

Não se pode prender alguém preventivamente para que sirva de exemplo, tendo em vista que esta característica decorre da prisão penal, conforme já sustentavam Günther Jackobs e Claus Roxin quando da discussão acerca do funcionalismo penal.

Vejamos o que nos ensina o magistério do professor Aury Lopes Junior, in verbis:

“O ‘clamor público’, tão usado para fundamentar a prisão preventiva, acaba se confundindo com a opinião pública, ou melhor, com a opinião ‘publicada’. Há que se atentar para uma interessante manobra feita rotineiramente: explora-se, midiaticamente, um determinado fato (uma das muitas ‘operações’ com nomes sedutores, o que não deixa de ser uma interessante manobra de marketing policial), muitas vezes com proposital vazamento de informações, gravações telefônicas e outras provas colhidas, para colocar o fato na pauta pública de discussão (a conhecida teoria do agendamento).

Explorado midiaticamente, o pedido de prisão vem na continuação, sob o argumento de necessidade de tutela da ordem pública, pois existe um clamor social diante dos fatos...

Ou seja, constrói-se midiaticamente o pressuposto da posterior prisão cautelar. Na verdade, a situação fática apontada nunca existiu; trata-se de argumento forjado.

Como aponta Sanguiné, ‘quando se argumenta com razões de exemplaridade, de eficácia da prisão preventiva na luta contra a delinquência e para restabelecer o sentimento de confiança dos cidadãos no ordenamento jurídico, aplacar o clamor público criado pelo delito etc. que evidentemente nada tem a ver com os fins puramente cautelares e processuais que oficialmente se atribuem à instituição, na realidade, se introduzem elementos estranhos à natureza cautelar e processual que oficialmente se atribuem à instituição, questionáveis tanto do ponto de vista jurídico-constitucional como da perspectiva político-criminal. Isso revela que a prisão preventiva cumpre funções reais (preventivas gerais e especiais) de pena antecipada incompatíveis com sua natureza.’

Assume contornos de verdadeira pena antecipada, violando o devido processo legal e a presunção de inocência.”[8]

O clamor social, em razão da efemeridade que lhe é ínsita, não pode ser arrimo de prisões cautelares, na medida em que a construção desse clamor pela exploração midiática do fato pode esconder interesses outros na segregação de determinada pessoa, algo que nunca poderá ser avaliado de maneira isenta.

III – Conclusão:

Desta feita, a prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública é absolutamente divorciada da necessária instrumentalidade que deve revestir todas as medidas cautelares; ela não é um instrumento que atende aos fins do processo, mas algo alheio a ele, que é a própria segurança pública, faltando-lhe, pois, cautelaridade.

Em sendo assim, não pode ser apta a fundamentar a segregação cautelar de alguém, na medida em que afronta princípios constitucionais consagrados e remonta períodos históricos em que direitos fundamentais dos cidadãos foram absolutamente aniquilados pelo Estado.

Entendemos que a prisão cautelar somente deve ser utilizada como a ultima ratio para a garantia da efetividade do processo; somente em casos em que outras medidas cautelares pessoais não tenham sido aptas a garantir a sua finalidade e, ainda, fundamentada em circunstâncias concretas que denotem a sua efetiva necessidade.

Essa é a ratio legislatoris da Lei nº 12.403/11 e que deve ser observada pelo magistrado quando do exercício do seu mister.

IV – Referências Bibliográficas:

ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. ed. Madri: Editorial Rubí Artes Gráficas, 1984.

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012.

CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Pádova: CEDAM, 1936.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993.

DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

______. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas: Lei 12.403/2011. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.

NICOLITT, André Luiz. Manual de Processo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.

PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

 


[1] In MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991. P. 69.

[2] In LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 840.

[3] In BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012. P. 733.

[4] In CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Pádova: CEDAM, 1936. p. 21-22.

[5] In LOPES JÚNIOR., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 839.

[6] In DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 83.

[7] In VILELA, Alexandra. Considerações Acerca da Presunção de Inocência em Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 113.

[8] In LOPES JÚNIOR, Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas: Lei 12.403/2011. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 92.

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